合同法的总则清单
发布时间:2019年11月21日 pm4:44 浏览量:阅读
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  1.【重要性】对律师来说,学好合同法是性价比很高的事情。从公开的裁判文书数量看,合同纠纷占全部民事纠纷案件数量的60%以上。对非诉律师来说,合同也是重要的交易文本。学好合同法关键在于合同法总则以及号称小总则的买卖合同。
  2.【合同成立】重点关注合同文件本身,先从形式上对合同进行审查,就是把合同文本当作“物证”,看合同是否真实存在,是否存在伪造或者变造涂改等,是否有双方当事人的签字盖章,页面是否连续,盖章主体和合同当事人主体是否一致,合同是否原件,合同份数以及当事人合同持有保管情况。合同成立本质上是当事人意思的合致。虽然教材讨论了大量的要约和承诺问题,但我在实务中遇到需要从要约与承诺分析合同是否成立的情况比较少。
  3.【合同效力类型】合同成立是讨论合同生效的前提条件。合同生效,是法律对当事人达成合同的评价。从效力角度,合同可以分为:有效的合同;(已经成立)未生效的合同;无效合同;可撤销合同;效力未定合同。处理合同纠纷时,要全面审视当前合同的效力类型及其对我方的影响。
  4.【有效合同】合同有效的通常要件包括,当事人具有缔约能力;意思表示一致;不违反法律强制性规定和公序良俗。效力存在瑕疵的合同,总是或多或少和这些要件有关。一些特殊合同,有特殊生效条件。实务中,判断一个合同效力,要从正反两个方面,一看是否全部满足有效要件;二看是否出现无效或者可撤销的情形。
  5.【未生效合同】大部分合同,都是成立时就生效。已经成立,但是未生效的合同,主要情形包括:需要办理批准登记手续才生效的合同;附生效条件的合同;附生效期限的合同。
  6.【无效合同】合同法五十二条是关键,可以参考全国人大合同法释义书籍以及最高院合同法司法解释二理解与适用书籍。争论较大的一个问题是效力性强制性规定。实务中,涉及物权变动的合同,越来越强调物权变动的原因和结果相区分原则。此类合同有不少判决情况是,合同有效,但未产生物权变动的效果。
  7.【可撤销合同】谁有权在什么期限内以什么方式和理由请求撤销合同。可撤销合同,在撤销之前,是有效的。可撤销合同,主要是和生效要件中的“真实意思表示”要件有关,例如,意思表示错误或意思表示不自由。欺诈、胁迫、显失公平(民法总则把乘人之危和显失公平合并了)、重大误解。
  8.【效力未定合同】效力未定,主要是涉及追认问题。追认之后,合同有效。效力未定合同,包括限民订立合同(合同法第47条),无代理权订立的合同(合同法第48条),无处分权人订立合同(合同法51条)。
  9.【合同的性质】在实务中,合同的性质认定非常关键。合同性质的认定,直接关系到法律适用,比如适用分则哪个有名合同规定,或者适用特定类型的法规。比如,包括售后回租的内容,到底是属于借款合同还是融资租赁合同;包含回购条款的股权转让合同,到底是股权转让合同,还是担保合同(担保民间借贷),比如债务人任何情形下不得主动还款的借款合同,到底是借款合同,还是投资合同。可以说,合同的性质及效力,是合同纠纷的首要问题。只有定性之后,才方便划分当事人的责任。
  10.【合同的义务】合同的义务要进行分类,主要原因在于,违反不同的义务,有权采取的救济措施不同。合同义务主要包括:给付义务(主给付义务和从给付义务)、附随义务和不真正义务。对合同义务进行分类梳理,有助于分清对方的违约行为,到底是违反了什么合同义务,这样方便对对方的行为进行定性。
  11.【合同的履行】重点从合同不履行或者合同履行的障碍角度出发。合同法条文区分为:不履行和履行义务不符合合同约定,学理上分为:履行不能、拒绝履行、迟延履行、不完全履行、债权人受领迟延等。把合同不履行具体细分这些情形,目的也是要相应的应对措施,并在新的阶段重新审视合同权利义务,避免守约方始终处于合同的被动约束。
  12.【违约责任】合同约定对方的义务是什么(要对合同约定的义务进行清单式细化)?对方作了什么行为,或者不做什么行为?对方的行为与合同约定义务进行比较,这是判断是否存在违约的事实。违约责任,先看合同是否有约定,其次再看合同法的违约责任形式。合同法规定的违约责任形式主要包括:继续履行、采取补救措施、赔偿损失、违约金。要注意有名合同的特殊违约责任。
  13【合同解除】谁有权以什么方式以什么理由(法定解除或者约定解除或者附解除条件的解除)请求解除合同。合同解除,要区分一时性合同和继续性合同。继续性合同的解除,向将来发生效力,就是解除“未履行那部分期限的合同”,也可以叫合同终止。合同解除,有时候和违约情形有关,也和合同目的是否能实现有关。
  14.【合同保全】合同的债务人,是以自己的全部财产“担保”债务的履行。如果债务人的财产,明明可以增加,却故意不增加,涉及代位权问题,债权人代债务人向外部第三人(债务人的债务人)主张债权。债务人的财产不应该减少,却故意减少,涉及撤销权。债权人请求撤销债务人放弃债权或者无偿转让财产的行为。
  15.【合同解释】合同的解释,关键看是否符合常识,是否合理,是否可以被接受。如果解释太牵强就很麻烦。解释时,要一字一句一个标点咬文嚼字看合同原文措词,反复阅读合同措词20遍以上,往往有新感觉,当然也要结合合同目的和上下文。有时候可以用一下排除法。要确定一个意思很难,要排除一个明显不合理的意思,则相对比较容易。
  16.【其他合同】合同法规定了十五种有名合同。最高院民事案件案由规定合同纠纷项下,规定了更多类型的合同。但要注意的是,在案例库中的“其他合同纠纷”。这表明,这个合同比较复杂,单个合同包含了不同合同性质的条款,整个合同很难归入具体的一类合同,这类合同具有复杂性,值得关注。
  17.【跨界合同】有些合同涉及不同部门的法,具有交叉学科的性质。例如,股权转让合同,一方面涉及合同法,一方面涉及公司法。商标使用许可合同,一方面涉及合同法,一方面涉及商标法等。跨界合同具有疑难性,同时也是值得重点研究的富矿。
  18.【合同的程序和实体】合同的程序方面,主要是合同的程序性规则条款,比如盖章的先后顺序,通知的方式,解除权的行使程序,合同履行规则(如开发票和付款的先后关系)。合同的实体方面,主要是当事人实体权利义务。合同程序规则越全面,操作性越强,但是弹性越弱。
  19.【合同法总则的体系】合同效力和违约责任是两大核心。合同如果无效,涉及为什么无效,双方有什么过错,无效的法律后果是什么。如果合同有效,进入以违约责任为核心的体系。违约责任的前提是,存在一个有效的合同,之所以引发违约责任,是因为存在违约行为,之所以存在违约行为,是因为合同规定了对方的义务同时对方没有履行,之所以对方必须要履行义务,因为合同是当事人之间的法律,对方同意受合同约束。

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