律师如何审查合同
发布时间:2019年11月21日 pm4:44 浏览量:阅读
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  一、审改简单合同的工作需要
  平时审改客户或上级律师安排的合同,主要是审改客户日常经营中的简单业务合同或并购等专项项目中的交易文件。客户日常经营中的简单业务合同多为格式化或模板性质的合同,对于初级律师来说比较好上手;而一些专项中遇到的特定合同,可能会因交易背景、交易方式以及专业领域等因素的影响,对于初级律师,尤其是从未接触该领域的初级律师而言,有一定的挑战性。
  二、审阅修改合同要点
  审阅、修改合同主要需要考虑:怎么改?改多少?以及改什么?
  关于怎么改?改多少?主要要考虑客户的要求,以及由谁起草的文件。如果已有范本,则相对轻松得多,我们只需要将客户特殊条款装入即可;最常见的方式就是直接在客户提供的文本上修改,用修订标出;对于一些无法直接协定(如)或者因为不了解谈判背景而无法轻易改动的条款,则需以批注形式提出修改意见。
  而对于合同审改改什么的问题,首先需要厘清审查合同的原则:是否符合法律法规要求;交易程序是否完善;是否与其它相关文件(如主协议、章程)相一致;权利义务是否对等;以及合同本身是否前后一致。有时对于一份相当长,或者条款众多的合同,在审改时总是感到头大,往往刚看完下一条款,前面的条款内容也就忘记得差不多了。这时,其实需要我们重点关注合同中的核心条款即可,主要有委托人权利条款;对方义务和保证条款;明确时间要求,如付款、提交工作成果等;违约责任、赔偿限额;协议终止或解除;以及争议解决等。当我们将核心条款理顺,并进行关注,剩下一些辅助性的条款就比较容易理解了,这样审查合同即能抓住主要问题,又能节省时间。
  三、审改合同的准备
  以前在拿到上级律师安排初审的合同时,总是着急地从第一个字开始,看到最后一个字,结果往往合同初审完以后也仅仅是对文字、标点、格式等粗浅问题的修改,真正需要关注的风险点完全没有审查到。
  1、了解合同背景。一份合同,如果不了解交易背景,不了解交易目的以及双方优势对比而仅仅看文本是无法控制风险的。所以,在审核或者起草一份合同之前,需要全面深入了解合同的签订背景,以及双方欲达到交易目的,甚至在必要时候参与到交易谈判中,这样才能最大限度了解本次交易的本质与目的。即使自己无法参与谈判,也应该和相关人员和领导深度的交流与沟通,这样才能保证审核与起草的合同最大限度达到公司的交易目的,而不是背离。
  2、除了合同本身和法律知识,需要具备良好的思维方式和语言表达能力,语文根基要牢固。合同是个范式文本,是严密的逻辑思维对法律行为的描述与规范,因此,对合同的表达理性而精准,这不仅需要深厚的法律功底,还需要精准的语言表达能力和逻辑思维能力,像律师一样思考,这是一件至关重要的事情。
  3、对于初级律师,尤其是仅仅接触非诉讼业务的初级律师,往往很难意识到合同风险,因为合同风险不是短期风险,它是一项潜在风险,不会立刻显现,如果不在签订合同时做好风险防范,风险真正暴露出来之后,付出的代价也将是沉重的。
  四、审查合同的步骤
  在多次向上级律师请教以及学习律界前辈的经验后,总结以下步骤与大家共同学习。
  第一步 形式审查
  (一)将合同文件本身分为三部分:开头(合同名称、编号、双方当事人和鉴于条款);正文(第一条至最后一条);签署部分(即双方签字盖章和签署时间)。形式审查就是看一看一份合同是否具备这三部分,这三部分是否完整,是否有前后矛盾的地方。常见的错误有:当事人名称不一致,或者第一部分名称和签署部分盖章不一致、不完全、错误或矛盾,合同名称与实质内容不符、时间签署前后不一样,地址、法定代表人错误等。
  (二)形式审查还要看是否附有对方营业执照、其他证书、法定代表人身份证明书、授权委托书等相关材料。看相关文件之间内容是否有矛盾之处。
  第二步 沟通、参照与找法
  一般的合同经过第一步审查,一些初级的问题都能予以解决。为防止审查出现重大遗漏和差错,做好第二步就显得十分必要。
  沟通——指的是与合同经办人、起草人甚至对方进行沟通,就合同谈判、协商及合同目的等内容进行交流,合同条款中不清楚或者含糊的条款,也需要他们作出明确的解释和说明。
  参照——找到与所审合同相关的国家合同示范文本、行业推荐的示范合同文本、企业的合同范本等,对照在条款和内容上有何重大差别,分析或者询问原因。
  找法——也就是寻找法律依据。在合同审查中,一定要对照合同法和相关司法解释的规定来判断审查的合同内容是否合法、合理、可行,要不要修改、应当怎样修改,需要寻找肯定或者否定的法律依据、司法实践依据和经济依据。
  第三步 实质审查
  (一)合同主体资格的审查
  1、审查对方的营业执照及年检的情况,以了解其主体的合法性(如是否合法注册、是否存在未年检导致被吊销营业执照等)和经营范围。若无法直接取得对方的营业执照,则可通过查询全国企业信用信息登记系统,了解企业最基础的工商登记信息;
  2、区分企业法人的分支机构和内部职能部门的签约问题。一般情况下,企业法人的分支机构如果具备营业执照(当然不是法人营业执照)就具有签约主体的资格,但其是否独立承担民事责任就是诉讼中应当解决的问题,这不应当影响其签约主体资格。而企业的职能部门就不具备这样的资格。
  3、对法律法规规定需要具备相应资质条件的合同项目,要根据合同内容审查对方的资质现状,即有否获得相关资质及目前效力情况(有的资质可能失效),如经营与电信相关的业务应取得电信业务经营资格许可证,通信建设工程需要相应资质等级等。
  4、要对对方的履约能力进行必要评估,如根据其经营现状、以往合作情况以及其他客户评价等因素对其履行能力及信用程度进行考量,以保证签约后顺利履行合同。
  5、审查签约人有无签约权限。很多情况下,不可能都是企业的法定代表人直接签署,而是由授权代表加以签署,此时应当审查代理人的资格和权限。要对对方代理人身份、有无代理权、代理权限范围、期限等进行必要审查,否则可能会发生没有代理权或超越代理权而导致合同效力受到置疑。实践中,主要是看签约代表是否为单位负责人或是否有委托授权书。
  (二)合同内容的审查
  1、合同的内容是否合法。如有无违反国家法律法规的强制性规定;是否存在损害社会公共利益或以欺诈、胁迫手段订立合同的情形;是否存在重大误解或显失公平等。
  2、权利义务的内容是否明确且是否具有可操作性。以买卖合同为例进行说明:(1)标的:动产应标明名称、型号、规格、品种、等级、花色等;不易确定的无形财产、劳务、工作成果等描述要准确、明白;不动产应注明名称和座落地点。(2)数量:数量要清楚、准确,计量单位、方法和工具符合国家或者行业规定。(3)质量:国家有强制性标准的,要明确标准代号全称。可能有多种适用标准的,要在合同中明确适用哪一种,并明确质量检验的方法、责任期限和条件、质量异议期限和条件等。(4)价款或报酬:合同明确规定价款或报酬数额、计算标准、结算方式和程序。(5)履约期限、地点或方式:履行期限要具体明确,地点应冠以省、市、县名称,交付标的物方式、劳务提供方式和结算方式应具体、清楚。
  3、应当约定违约责任。如果没有违约责任,那么一旦一方违约,另一方的权益就得不到有效的保护。所以应明确规定违约责任,并且应当明确违约责任的具体实施办法,如赔偿金数额或具体计算方法及支付方式等。
  4、解决争议的方法。选择诉讼或者仲裁其中之一作为争议解决方法,不要出现既由法院管辖又由仲裁机构裁决,也不要出现“由法院管辖或者仲裁机构仲裁”的条款。约定通过诉讼解决的,还可以约定管辖法院;约定由仲裁机构裁决的,应写明具体仲裁机构名称。
  5、合同生效条款。合同成立的条件比较容易明确,而对于合同的生效由于可能会涉及到法定的审批,所以当事人在理解上可能会存在偏差,认为合同一经签署成立就生效了。一般应当写明:“合同自合同双方(或者各方)法定代表人或者授权代表签字并加盖单位公章(合同专用章)之日起生效”。如合同有固定期限的,还应当写明:“本合同有效期自某年某月某日至某年某月某日止。”对于法律法规规定应当经批准或者登记后生效的,或者合同约定须经公证等生效条件的,应当在合同中写明并及时办理相关手续。
  6、设置终止、解除合同的条件。合同法主要体现了当事人意思自治的这样一个原则。这就说明了虽然法律规定的合同解除条件,但由于其并不明确具体,因此就需要提示当事人注意在合同中明确这些条件,包括解除合同后的条款,如违约情形、违约责任,违约所产生的损失范围及补偿,比如对于可预期利益的范围的界定,避免将来产生争议。
  7、为避免产生争议后出现损失,应当设置保护性的条款。合同中除设定违约责任外,还应当设置其他的保护性条款。特别是合同标的额比较大,履行周期比较长的,可以考虑设置定金条款、履约保证金条款、抵押、质押等,从而减少风险。
  8、合同解释条款。对于涉外合同或者存在多个补充协议的合同,应当设置合同解释条款,一是设定当合同条款相冲突时以何种语言的文本为准;二是设定不同文本的效力顺序。如建筑工程施工合同往往还包括招投标文件及履行过程中的补充协议,因此,设定解释顺序尤其重要。
  五、其他注意事项
  1、签章。合同对方如果是企业法人或其他组织,在签章处应当加盖单位印章及授权代表签字,如果是公民个人,则要求其本人签名。对于超过一页的合同,还应当加盖骑缝章。所有的印章和签字均应当清晰、完整。
  2、合同附件。要注意合同有无附件以及附件与主合同的关系,审查附件的内容是否与主合同一致。相当多的合同其附件的内容是非常重要的,应该按照主合同予以同等对待。
  3、签约时间。合同落款处应当有签订的具体时间,这关系到合同生效的时间以及其合同履行期限的确定等问题,不可小视。提醒签署合同领导和授权代表,签字时留下时间这个信息是非常重要的。
  审查和起草合同是非常考验功底的事情,不仅需要掌握方法,还需要在大量实践中细细领悟与探索,才能掌握和提高这一基本技能,进而起草和设计出更加复杂和灵活的商业合同。对于律场菜鸟而言,任重而道远。

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