直接发包的合同价格如何确定
发布时间:2020年3月20日 pm2:34
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建设单位按包工方式委托施工企业施工的建筑安装的工程。采用发包方式时,建设单位和施工单位双方要签订工程合同,具体规定双方的权利和义务。一般应以土建施工企业为总包,安装及其他工程施工为分包,在总包单位与分包单位之间亦应签订工程合同。

1、直接发包属于《建筑法》规定的合法发包形式。

《中华人民共和国建筑法》(1997年11月1日第八届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过,根据2011年4月22日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议《关于修改〈中华人民共和国建筑法〉的决定》修正,以下简称《中华人民共和国建筑法》)第十九条规定:

“建筑工程依法实行招标发包,对不适于招标发包的可以直接发包。”

【主旨诠释】

本条是关于建筑工程发包方式的规定。建设工程发包,是指建设单位采用一定的方式,在政府管理部门的监督下,遵循公开、公正、公平的原则,择优选定设计、施工等单位的活动。建筑工程发包分为招标发包和直接发包两类。招标发包可以采取公开招标和邀请招标两种方式。 建筑工程依法实行招标发包,对不适于招标发包的可以直接发包。

2、可以直接发包的建设工程

《中华人民共和国招标投标法》(1999年8月30日第九届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过,以下简称《中华人民共和国招标投标法》)第六十六条规定:

“第六十六条 涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况,不适宜进行招标的项目,按照国家有关规定可以不进行招标。”

《中华人民共和国招标投标法实施条例》(2011年11月30日国务院第183次常务会议通过,自2012年2月1日起施行,以下简称《中华人民共和国招标投标法实施条例》)第九条规定:

“第九条 除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外,有下列情形之一的,可以不进行招标:

(一)需要采用不可替代的专利或者专有技术;

(二)采购人依法能够自行建设、生产或者提供;

(三)已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供;

(四)需要向原中标人采购工程、货物或者服务,否则将影响施工或者功能配套要求;

(五)国家规定的其他特殊情形。

招标人为适用前款规定弄虚作假的,属于招标投标法第四条规定的规避招标。”

《工程建设项目招标范围和规模标准规定》(2000年4月4日国务院批准,2000年5月1日国家发展计划委员会发布)第八条规定:

“第八条 建设项目的勘察、设计,采用特定专利或者专有技术的,或者其建立艺术造型有特殊要求的,经项目主管部门批准,可以不进行招标。”

《工程建设项目施工招标投标办法》(国家发展计划委员会、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、中国民用航空总局令(第30号))第十二条规定:

“第十二条 需要审批的工程建设项目,有下列情形之一的,由本办法第十一条规定的审批部门批准,可以不进行施工招标:

(一)涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾而不适宜招标的;

(二)属于利用扶贫资金实行以工代赈需要使用农民工的;

(三)施工主要技术采用特定的专利或者专有技术的;

(四)施工企业自建自用的工程,且该施工企业资质等级符合工程要求的;

(五)在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程,原中标人仍具备承包能力的;

(六)法律、行政法规规定的其他情形。

不需要审批但依法必须招标的工程建设项目,有前款规定情形之一的,可以不进行施工招标。

《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》(二00一年五月三十一日经第四十三次部常务会议讨论通过,现予发布,自发布之日起施行)第十条规定:

工程有下列情形之一的,经县级以上地方人民政府建设行政主管部门批准,可以不进行施工招标:

(一)停建或者缓建后恢复建设的单位工程,且承包人未发生变更的;

(二)施工企业自建自用的工程,且该施工企业资质等级符合工程要求的;

(三)在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程,且承包人未发生变更的;

(四)法律、法规、规章规定的其他情形。”

【主旨诠释】

根据上述法律、法规和规章的规定,有下列情形之一的建设工程项目,可以不进行招标:

(1)涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾而不适宜招标的;

(2)属于利用扶贫资金实行以工代赈需要使用农民工的;

(3)施工主要技术采用特定的专利或者专有技术的;

(4)施工企业自建自用的工程,且该施工企业资质等级符合工程要求的;

(5)在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程,原中标人仍具备承包能力的或承包人未发生变更的;

(6)停建或者缓建后恢复建设的单位工程,且承包人未发生变更的;

(7)建设项目的勘察、设计,采用特定专利或者专有技术的,或者其建筑艺术造型有特殊要求的,经项目主管部门批准的;

(8)法律、行政法规规定的其他情形。

除上述可不进行招标的工程外,应该按照《招标投标法》的规定进行招标,应该招标的建设工程项目未招标的,所签订的合同无效。

(一) 工程总承包方式下的工程价款鉴定

国家发展改革委、工业和信息化部、财政部、住房和城乡建设部、交通运输部、铁道部、水利部、广电总局、中国民用航空局《关于印发简明标准施工招标文件和标准设计施工总承包招标文件的通知》(发改法规[2011]3018号)下发了工程总承包招标文件的示范文本《标准设计施工总承包招标文件》(2012年版,下称《标准文件》)。其中第四章规定了合同条款及格式,以该章内容作为下述观点的依据。

标准文件对发包人要求和承包人建议书的定义如下。发包人要求:指构成合同文件组成部分的名为发包人要求的文件,包括招标项目的目的、范围、设计与其他技术标准和要求,以及合同双方当事人约定对其所作的修改或补充。承包人建议书:指构成合同文件组成部分的名为承包人建议书的文件。承包人建议书由承包人随投标函一起提交。承包人建议书应包括承包人的设计图纸及相应说明等设计文件。不可预见物质条件,除专用合同条款另有约定外,是指承包人在施工场地遇到的不可预见的自然物质条件、非自然的物质障碍和污染物,包括地下和水文条件,但不包括气候条件。

工程总承包方式下,发包人要求应该越全面、越细致、越具有可操作性越好。承包人建议书应该在详细研究发包人的要求的基础上编制,如果发现发包人要求错误应当提出,未发现或不提出的视为发包人要求无错误。发包人拒不修改承包人指出的错误,或者发包人在合同履行过程中修改补充发包人要求,导致承包人增加费用和(或)工期延误的,发包人应承担由此增加的费用和(或)工期延误,并向承包人支付合理利润。无论承包人发现与否,在任何情况下,发包人要求中的下列错误导致承包人增加的费用和(或)延误的工期,由发包人承担,并向承包人支付合理利润。(1)发包人要求中引用的原始数据和资料;(2)对工程或其任何部分的功能要求;(3)对工程的工艺安排或要求;(4)试验和检验标准;(5)除合同另有约定外,承包人无法核实的数据和资料。承包人遇到不可预见物质条件时,应采取适应不利物质条件的合理措施继续设计和(或)施工,并及时通知监理人,通知应载明不利物质条件的内容以及承包人认为不可预见的理由。监理人应当及时发出指示,指示构成变更的,变更价格应包括合理的利润。监理人没有发出指示的,承包人因采取合理措施而增加的费用和(或)工期延误,由发包人承担。除上述情况外,发包人要求未做更改的情况下,承包人建议书不满足规范或者施工要求造成的损失由承包人自行承担。在司法鉴定时,承包人因采取合理措施二增加的费用包含利润,合同约定有计价方式的按照合同约定,合同未约定的按照签订合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

工程总承包合同约定由承包人负责勘察设计,并约定不利物质条件不作为调价因素的,按照合同约定不予调整。

(二) 施工总承包方式下因不利物质条件造成的费用增加的工程价款鉴定

施工总承包方式下,勘察设计由发包人负责,承包人仅承担按图施工的责任,任何设计缺陷造成的承包人损失均由发包人承担,这是施工总承包与工程总承包方式在工程价款鉴定中最大的区别。

理想的施工总承包方式下,没有甲供材和暂估价,没有指定分包,所有与建筑工程有关的施工均由施工总承包单位完成,经发包人同意的情况下,施工总承包单位可以分包非主体工程,可以进行劳务分包,但分包不影响总承包合同的履行,全部工程价款由发包人与施工总承包人结算。

其中因不利物质条件增加的费用鉴定方式为:

《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2013-0201)(以下简称《建设工程施工合同(示范文本)》)对不利物质条件的定义是:指有经验的承包人在施工现场遇到的不可预见的自然物质条件、非自然的物质障碍和污染物,包括地表以下物质条件和水文条件以及专用合同条款约定的其他情形,但不包括气候条件。

承包人遇到不利物质条件时,应采取克服不利物质条件的合理措施继续施工,并及时通知发包人和监理人。通知应载明不利物质条件的内容以及承包人认为不可预见的理由。监理人经发包人同意后应当及时发出指示,指示构成变更的,按变更约定执行。承包人因采取合理措施而增加的费用和(或)延误的工期由发包人承担。增加费用在司法鉴定时,按照如下规则计价:(1)已标价工程量清单或预算书有相同项目的,按照相同项目单价认定;(2)已标价工程量清单或预算书中无相同项目,但有类似项目的,参照类似项目的单价认定;(3)变更导致实际完成的变更工程量与已标价工程量清单或预算书中列明的该项目工程量的变化幅度超过15%的,或已标价工程量清单或预算书中无相同项目及类似项目单价的,按照合理的成本与利润构成的原则,由合同当事人协商确定变更工作的单价。当事人不能协商确定的,按照已标价工程量清单或预算书组价原则计算合理的成本与利润。

(三) 成本加酬金方式的工程价款鉴定

成本加酬金合同也称为成本补偿合同,这是与固定总价合同正好相反的合同,工程施工的最终合同价格将按照工程实际成本再加上一定酬金进行计算。在合同签订时,工程实际成本往往不能确定,只能确定酬金的取值比例或者计算原则。最终由业主向承包单位支付工程项目的实际成本,并按事先约定的某一种方式支付酬金的合同类型。

主要适用于1、需要立即开展的项目(紧急工程)。时间特别紧迫,如抢险,救灾工程,来不及进行详细的计划和商谈。2、新型的工程项目。3、风险很大的项目(保密工程)。

在进行工程价款鉴定时成本的确定原则为:人材机的消耗量一般采用当地造价管理部门发布的社会性平均消耗量进行计算。成本加酬金合同总的来说主要是按工程成本加上一定的酬金进行计算。这里的成本应该包括工程施工过程所花费的所有费用,包括人工费、机械费、材料费、税金、利息、保险、场地租赁费用、招待费、宣传费、施工管理人员过程管理费用、水费、电费及因管理失误、设计变更等导致的返工费用、不可抗力因素中属于承建单位应当承担的责任等等。这里的工程成本有些在定额内可直接套用, 或采用定额规定的直接费的某个系数确定,而有些在定额之外,在定额之外的应该经发包人的确认。

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